Por George Marcos de Oliveira Silva, atuante no Direito Criminal – OAB/RN 15.306
Resumo
O art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é o principal dispositivo de repressão ao tráfico ilícito de drogas no direito penal brasileiro. Seu caput reúne dezoito verbos nucleares e prevê pena de reclusão de 5 a 15 anos, além de multa. A configuração do delito não depende de prova de venda efetiva: basta a prática de qualquer das condutas descritas no tipo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, desde que demonstrada a destinação incompatível com o uso pessoal quando essa circunstância for relevante para a distinção em relação ao art. 28.
A análise do caso concreto, contudo, não se encerra na apreensão da substância. Natureza e quantidade da droga, circunstâncias da apreensão, forma de acondicionamento, instrumentos encontrados, prova da mercancia e condições pessoais do acusado devem ser examinados em conjunto. Também é indispensável verificar a incidência do § 4º do art. 33, conhecido como tráfico privilegiado, bem como os efeitos jurídicos de sua não equiparação a crime hediondo.
1. O que estabelece o art. 33 da Lei nº 11.343/2006
O caput do art. 33 pune as condutas de importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A pena prevista é de 5 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.
Trata-se de tipo penal de conteúdo variado ou misto alternativo. Isso significa que a prática de mais de um verbo no mesmo contexto fático, em regra, não gera tantos crimes quantas forem as condutas realizadas. A pluralidade de ações pode, entretanto, influenciar a avaliação da gravidade concreta do fato e a dosimetria, conforme as particularidades do processo.
O crime é, em regra, de ação múltipla e de perigo abstrato. Não se exige a demonstração de efetivo dano à saúde de uma pessoa determinada. Exige-se, porém, prova segura da materialidade, da autoria e da ausência de autorização legal, além da correta identificação da conduta imputada.
A expressão “droga” deve ser compreendida de acordo com a definição legal e regulamentar aplicável. A Lei de Drogas considera drogas as substâncias ou produtos capazes de causar dependência, especificados em lei ou em listas atualizadas pelo Poder Executivo. Por isso, o laudo de constatação e, conforme o caso, o exame definitivo têm relevância para a comprovação da materialidade.
2. O tráfico não exige venda ou lucro
Um equívoco frequente é associar o art. 33 exclusivamente à venda de drogas. O dispositivo também pune, por exemplo, transportar, guardar, ter em depósito, trazer consigo, oferecer ou fornecer a substância. A venda efetivamente realizada não é requisito indispensável para a configuração do tráfico.
Isso não significa, contudo, que toda posse ou todo transporte de droga caracterize automaticamente o art. 33. Algumas dessas condutas também aparecem no art. 28, que trata do porte para consumo pessoal. A distinção depende da finalidade da conduta e do conjunto probatório produzido no caso concreto.
O § 2º do art. 28 determina que, para aferir se a droga se destinava ao consumo pessoal, devem ser considerados a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições em que ocorreu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e dos antecedentes do agente. Esses critérios não autorizam conclusões baseadas apenas em estereótipos, aparência, local de moradia ou antecedentes.
A condenação pelo art. 33 deve resultar de prova judicializada suficiente. A palavra de agentes públicos pode ser considerada, desde que analisada em conjunto com os demais elementos e de forma fundamentada. Ela não dispensa o exame da coerência do relato, das circunstâncias da apreensão, da cadeia de custódia e da compatibilidade entre a narrativa acusatória e a prova produzida.
3. As figuras do § 1º e a diferença para o oferecimento eventual do § 3º
O § 1º do art. 33 equipara ao tráfico algumas condutas específicas. Entre elas estão a atuação envolvendo matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; o cultivo ou a colheita de plantas destinadas à preparação de drogas; a utilização ou cessão de local para o tráfico; e a venda ou entrega a agente policial disfarçado, desde que presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.
Já o § 3º contempla uma hipótese distinta e menos grave: oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa do relacionamento do agente, para que ambos a consumam. A pena é de detenção de 6 meses a 1 ano, além de multa, sem prejuízo das medidas previstas no art. 28.
A incidência do § 3º depende da presença simultânea dos requisitos legais. O oferecimento deve ser eventual, sem finalidade lucrativa, dirigido a pessoa de relacionamento do agente e voltado ao consumo conjunto. Ausente qualquer desses elementos, a conduta poderá ser enquadrada no caput, desde que comprovados os requisitos do tráfico.
4. O tráfico privilegiado do § 4º
O § 4º do art. 33 prevê uma causa especial de diminuição de pena de um sexto a dois terços para os delitos do caput e do § 1º. O benefício exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
Os requisitos são cumulativos. A ausência de primariedade, por exemplo, pode impedir a incidência da minorante. Por outro lado, inquéritos policiais ou ações penais em curso não devem ser utilizados automaticamente para concluir que o acusado se dedica a atividades criminosas. Essa conclusão exige fundamentação baseada em elementos concretos e juridicamente idôneos.
O tráfico privilegiado não constitui um novo tipo penal autônomo. Ele representa uma forma legalmente favorecida de incidência do art. 33, aplicável quando o contexto revela menor inserção do agente na criminalidade organizada ou habitual. A fração de redução deve ser motivada. Não basta afirmar genericamente que a quantidade da droga é elevada ou que o crime é grave.
A natureza e a quantidade do entorpecente são vetores relevantes na primeira fase da dosimetria, por força do art. 42 da Lei de Drogas. Segundo orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, esses elementos também podem influenciar a fração do § 4º, mas não podem ser valorados duas vezes com a mesma finalidade, sob pena de bis in idem. Quando utilizados na terceira fase, devem respeitar os limites fixados pela jurisprudência e a fundamentação concreta do caso.
A quantidade, isoladamente, não deve ser tratada como prova automática de dedicação a atividades criminosas. O STJ registra que, mesmo em apreensões expressivas, a quantidade não basta, por si só, para afastar a minorante; ela pode, conforme o contexto e a fundamentação válida, influenciar a fração de redução.
5. O tráfico privilegiado não é crime hediondo
O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o tráfico privilegiado não se harmoniza com a natureza hedionda atribuída ao tráfico previsto no caput e no § 1º do art. 33. Esse entendimento foi reafirmado na Súmula Vinculante 63, segundo a qual o tráfico privilegiado não configura crime hediondo, afastando-se a aplicação dos parâmetros mais rigorosos de progressão de regime e de livramento condicional.
A consequência prática é relevante. Reconhecido o § 4º, não se aplicam ao condenado, por esse fundamento, os percentuais próprios dos crimes hediondos ou equiparados. A execução da pena deverá observar o regime jurídico correspondente à natureza não hedionda da figura privilegiada, sem prejuízo da análise dos demais requisitos legais e da situação concreta do condenado.
A súmula também reforça a importância de que a sentença enfrente expressamente a incidência ou não da minorante. A negativa do benefício e a escolha da fração de redução devem apresentar fundamentação individualizada, especialmente quando baseadas na quantidade ou na natureza da droga.
6. O Tema 506 do STF e a presunção relativa para cannabis
No Tema 506 da repercussão geral, o STF fixou que não comete infração penal quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo cannabis sativa para consumo pessoal. A Corte estabeleceu, até que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria, a presunção relativa de uso pessoal para quem portar até 40 gramas de cannabis ou seis plantas-fêmeas.
A decisão não legalizou o tráfico nem criou um salvo-conduto para a mercancia. A presunção é relativa. Mesmo abaixo desse limite, podem existir elementos concretos que indiquem intenção de venda, como forma de acondicionamento, variedade de substâncias, balança, registros de operações comerciais ou mensagens que revelem a atividade de comércio. Nessa hipótese, a autoridade policial deve justificar de maneira minuciosa o afastamento da presunção, sem recorrer a critérios subjetivos arbitrários.
O inverso também é verdadeiro: quantidade superior a 40 gramas não impede, por si só, o reconhecimento de que a droga se destinava ao consumo pessoal, desde que haja prova suficiente dessa condição. O parâmetro quantitativo orienta a análise, mas não substitui a avaliação do conjunto probatório.
Aplicando esse entendimento, o STJ desclassificou para o art. 28 uma imputação de tráfico envolvendo 37 gramas de maconha. A decisão destacou que, sem quadro probatório seguro sobre a destinação comercial, deve prevalecer a conclusão compatível com o consumo pessoal. O precedente não estabelece que toda apreensão inferior a 40 gramas resulte automaticamente em desclassificação; ele evidencia a necessidade de justificar concretamente a destinação atribuída à droga.
7. Questões probatórias que devem ser examinadas
Em processos fundados no art. 33, a análise defensiva e judicial deve verificar, entre outros pontos, a regularidade da apreensão, a documentação da cadeia de custódia, a integridade da substância, a correspondência entre o material apreendido e o laudo, a autoria e a existência de elementos concretos de mercancia.
Também é necessário separar fatos comprovados de inferências. Dinheiro em espécie, aparelho celular, embalagens ou balança podem ter relevância, mas seu significado depende do contexto. Nenhum desses elementos, isoladamente, elimina a necessidade de demonstrar a finalidade atribuída à droga e a participação consciente do acusado.
A quantidade e a natureza do entorpecente devem ser consideradas com fundamentação individualizada. A sentença não pode limitar-se a reproduzir fórmulas genéricas sobre a gravidade do tráfico. Deve explicar por que os elementos concretos do processo conduzem à condenação pelo art. 33, por que afastam o art. 28 e, se for o caso, por que autorizam a incidência ou a negativa do § 4º.
Conclusão
O art. 33 da Lei nº 11.343/2006 possui alcance amplo, mas não autoriza condenações baseadas em presunções automáticas. A existência de um dos verbos do tipo deve ser examinada em conjunto com a prova da materialidade, da autoria e da destinação da droga. A diferença entre tráfico e consumo pessoal não pode ser resolvida apenas pela quantidade apreendida, pelo local do fato ou por características pessoais do acusado.
Em cada caso, devem ser analisados o contexto da apreensão, os indícios de mercancia, a qualidade da prova, a possibilidade de desclassificação para o art. 28, a incidência do tráfico privilegiado e a correta dosimetria. O Tema 506 do STF acrescentou parâmetros específicos para a cannabis destinada ao consumo pessoal, enquanto a Súmula Vinculante 63 consolidou que o tráfico privilegiado não é hediondo.
Por isso, a aplicação juridicamente adequada do art. 33 exige uma leitura integrada da Lei de Drogas, do Código Penal, da Constituição e da jurisprudência atual dos tribunais superiores. A resposta penal deve ser individualizada, fundamentada e proporcional às provas efetivamente produzidas no processo.
Nota editorial: este artigo tem caráter informativo e não substitui a análise de um caso concreto por profissional habilitado. A jurisprudência pode ser alterada e deve ser conferida no momento da publicação e da utilização processual.
Referências
[1] Lei nº 11.343/2006 — Presidência da República
[3] Súmula Vinculante 63 — Supremo Tribunal Federal
[4] Tema 506 — Tipicidade do porte de droga para consumo pessoal — Supremo Tribunal Federal
