Por George Marcos de Oliveira Silva, atuante no Direito Criminal – OAB/RN 15.306
Introdução
A prisão cautelar é uma medida excepcional que restringe a liberdade de uma pessoa antes do encerramento definitivo do processo penal. Por essa razão, sua aplicação deve observar a Constituição Federal, o Código de Processo Penal e a necessidade concreta da medida.
Entre as modalidades mais conhecidas estão a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária. Embora todas possam ocorrer antes do trânsito em julgado de uma condenação, elas não são equivalentes. Cada uma possui finalidade, pressupostos, momento de aplicação e forma de decretação próprios.
A diferença central pode ser resumida da seguinte forma: a prisão em flagrante está ligada à situação imediata do crime; a prisão preventiva busca proteger o processo, a investigação ou a aplicação da lei penal; e a prisão temporária é uma medida de duração limitada, voltada a determinadas investigações criminais.
1. Prisão em flagrante: quando a pessoa é encontrada em situação de crime
A prisão em flagrante ocorre quando alguém é surpreendido cometendo uma infração penal ou logo após cometê-la, em circunstâncias que indiquem sua autoria. O artigo 302 do Código de Processo Penal também considera em flagrante quem é perseguido logo após o crime ou encontrado, pouco depois, com instrumentos, armas, objetos ou documentos que façam presumir sua participação.
Qualquer pessoa pode efetuar a prisão em flagrante. Para as autoridades policiais e seus agentes, porém, existe o dever legal de prender quem for encontrado nessa situação, conforme o artigo 301 do Código de Processo Penal.
A prisão em flagrante, portanto, não depende de mandado judicial prévio. Ela nasce de uma situação concreta e atual relacionada à prática criminosa. Isso não significa, contudo, que a pessoa permanecerá presa automaticamente durante todo o processo.
Depois da captura, deve ser lavrado o auto de prisão em flagrante e a autoridade competente deve comunicar o fato ao Poder Judiciário, ao Ministério Público e à família ou à pessoa indicada pelo preso. A pessoa presa também tem direito à assistência de advogado ou da Defensoria Pública e de permanecer em silêncio.
Em regra, o juiz deve realizar audiência de custódia no prazo legal. Nessa oportunidade, deverá verificar a legalidade da prisão e decidir, fundamentadamente, entre três possibilidades principais:
1.relaxar a prisão, se ela for ilegal;
2.converter o flagrante em prisão preventiva, quando estiverem presentes os requisitos legais e forem insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
3.conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Assim, o flagrante possui natureza inicial. Ele não representa, por si só, uma condenação e também não significa que a prisão cautelar continuará necessariamente depois da audiência de custódia.
2. Prisão preventiva: medida judicial para proteger o processo e a sociedade
A prisão preventiva é decretada por decisão judicial fundamentada. Ela pode ser determinada durante a investigação policial ou no curso da ação penal, desde que estejam presentes os requisitos previstos no Código de Processo Penal.
O artigo 312 do Código de Processo Penal exige prova da existência do crime, indício suficiente de autoria e perigo concreto decorrente da liberdade do investigado ou acusado. A prisão pode ser necessária, por exemplo, para garantir a ordem pública ou econômica, preservar a instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal.
A decisão não pode se apoiar apenas na gravidade abstrata do crime. A fundamentação deve demonstrar, com base em elementos do caso concreto, por que a liberdade da pessoa representa risco atual e por que outras medidas menos severas não seriam suficientes. A Lei nº 15.272/2025 reforçou a necessidade de consideração de elementos concretos, como o modo de execução do crime, eventual participação em organização criminosa, a natureza de drogas, armas ou munições apreendidas e o risco de reiteração delitiva.
A prisão preventiva também não deve ser utilizada como antecipação da pena. Sua finalidade é cautelar, e não punitiva. Por isso, o juiz deve avaliar a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida, conforme as regras gerais do artigo 282 do Código de Processo Penal.
Entre as hipóteses legais de admissibilidade, previstas no artigo 313 do Código de Processo Penal, estão situações como crimes dolosos punidos com pena máxima superior a quatro anos, reincidência em crime doloso e casos de violência doméstica ou familiar em que a prisão seja necessária para garantir a efetividade de medidas protetivas. A análise depende das circunstâncias concretas e dos demais requisitos do artigo 312.
Diferentemente da prisão temporária, a prisão preventiva não possui prazo legal previamente fixado em dias. Isso não significa que possa durar indefinidamente. A custódia deve ser reavaliada de acordo com a necessidade processual e sua manutenção exige fundamentação. O artigo 316 do Código de Processo Penal prevê a revisão periódica da necessidade da prisão preventiva por decisão fundamentada.
Se desaparecerem os motivos que justificaram a prisão, ela poderá ser revogada. Caso surjam novas razões concretas, a medida poderá ser novamente decretada, sempre mediante decisão judicial fundamentada.
3. Prisão temporária: medida limitada à fase de investigação
A prisão temporária é regulamentada pela Lei nº 7.960/1989. Sua finalidade está relacionada à investigação policial e, por isso, ela somente pode ser decretada durante o inquérito policial, não sendo uma medida destinada a antecipar a prisão para o cumprimento de eventual pena.
A prisão temporária depende de ordem judicial. O juiz pode decretá-la mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. A decisão deve ser fundamentada e indicar a duração da medida.
A lei prevê o cabimento da prisão temporária em determinadas situações, incluindo a imprescindibilidade para as investigações, a existência de fundadas razões de autoria ou participação em crimes expressamente relacionados na própria lei e outras condições previstas no artigo 1º. O rol de crimes não pode ser ampliado por analogia para prejudicar o investigado.
Além do texto legal, é necessário observar a interpretação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 3.360 e nº 4.109. Segundo o STF, a prisão temporária somente pode ser decretada quando estiverem presentes, cumulativamente, cinco requisitos: necessidade concreta para a investigação; fundadas razões de autoria ou participação em crime previsto na lei; existência de fatos novos ou contemporâneos; adequação à gravidade concreta do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do investigado; e insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão.
O STF também deixou claro que a prisão temporária não pode ser utilizada como prisão para averiguação. A medida não pode servir para pressionar o investigado a produzir provas contra si próprio ou para suprir a ausência de elementos mínimos de investigação.
Quanto ao prazo, a regra geral é de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco em caso de extrema e comprovada necessidade. Nos crimes hediondos e equiparados, a legislação prevê prazo próprio de 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Encerrado o prazo, a pessoa deve ser imediatamente colocada em liberdade, salvo se houver comunicação de prorrogação válida ou decretação de prisão preventiva.
4. O flagrante pode ser convertido em preventiva?
Sim. Ao analisar o auto de prisão em flagrante, o juiz pode converter a prisão em preventiva, desde que estejam presentes os requisitos legais e que as medidas cautelares diversas da prisão sejam inadequadas ou insuficientes.
A conversão não é automática. O juiz deve apresentar fundamentação individualizada, indicando os elementos que demonstram a necessidade da prisão. A simples existência do flagrante ou a gravidade abstrata da imputação não substitui a análise dos requisitos da prisão preventiva.
Também é possível que o juiz relaxe a prisão, quando houver ilegalidade, ou conceda liberdade provisória, eventualmente com obrigações como comparecimento periódico em juízo, proibição de contato com determinadas pessoas, proibição de frequentar certos lugares ou monitoração eletrônica.
5. A prisão temporária pode ser convertida em preventiva?
A prisão temporária e a prisão preventiva possuem fundamentos diferentes. A primeira é limitada à investigação e tem prazo determinado. A segunda pode ser aplicada na investigação ou no processo e não possui prazo legal fixado em dias.
Se, durante a investigação, surgirem elementos que preencham os requisitos da prisão preventiva, o juiz poderá analisar a necessidade de sua decretação. Essa decisão exige fundamentação própria e não pode decorrer apenas do fato de a pessoa já ter sido presa temporariamente.
O encerramento do prazo da prisão temporária não autoriza a continuidade automática da custódia. Para que a pessoa permaneça presa, deve existir uma decisão judicial válida que determine outra modalidade de prisão, especialmente a preventiva, quando presentes seus requisitos.
6. O que a pessoa presa deve fazer?
A pessoa presa deve ser informada de seus direitos, inclusive o direito de permanecer em silêncio e de contar com assistência jurídica. É recomendável que a família procure imediatamente um advogado criminalista ou a Defensoria Pública, conforme o caso.
A defesa deverá examinar a legalidade da prisão, as circunstâncias da abordagem, a existência de mandado quando exigido, a regularidade do auto de prisão, os elementos apresentados pela acusação e a necessidade de manutenção da custódia.
Também é importante preservar documentos, vídeos, mensagens, registros de localização e outros elementos que possam esclarecer os fatos. A análise deve ser feita de maneira individualizada, porque a possibilidade de relaxamento, liberdade provisória, revogação ou substituição da prisão depende do caso concreto.
Conclusão
A prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária não são sinônimas. O flagrante decorre de uma situação imediata relacionada à prática do crime e deve ser submetido à análise judicial. A preventiva exige decisão judicial fundamentada e risco concreto ligado à investigação, ao processo, à ordem pública ou à aplicação da lei penal. A temporária, por sua vez, é uma medida excepcional e por prazo determinado, restrita às hipóteses legais e voltada à investigação de determinados crimes.
Em todas as modalidades, a prisão antes do trânsito em julgado deve ser tratada como exceção. A legalidade, a necessidade e a proporcionalidade da medida precisam ser verificadas à luz das circunstâncias concretas, sem transformar a cautela processual em antecipação de pena.
Este artigo tem finalidade informativa e não substitui a consulta a advogado ou defensor público. A avaliação de uma prisão específica exige acesso aos documentos do caso e análise jurídica individualizada.
Referências
[1] Código de Processo Penal — Decreto-Lei nº 3.689/1941
[2] Lei nº 7.960/1989 — Prisão temporária
[3] STF define critérios para decretação da prisão temporária
[4] Lei nº 15.272/2025 — Alterações no Código de Processo Penal
[5] Conselho Nacional de Justiça — Qual a diferença entre prisão temporária e preventiva?